Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

См. также Приказ Министерства экономического развития РФ от 10 июня 2016 г. N 371 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации распоряжения по договору исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных"

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - это соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК РФ).

Несмотря на то, что термины «франчайзинг, франшиза» прочно закрепились в разговорной практике российского предпринимательства, в гражданском законодательстве РФ они отсутствуют.

Сущность коммерческой концессии (франчайзинга):

• использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном сторонами объеме и территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (передача этих имущественных прав сопровождается передачей коммерческого опыта, обучением персонала, оказанием информационной и иной поддержки).

Цель коммерческой концессии:

• расширение коммерсантом сферы собственного бизнеса за счет передачи другому, как правило, территориально отдаленному предпринимателю:
  1. права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и
  2. охраняемой законом информации о способе изготовления, технологии и т.д. (ноу-хау).

Юридическая природа договора франчайзинга (коммерческой концессии):

• консенсуальный (порождает граж­данские права и обязанности с момента достижения сторонами со­глашения; последующая передача вещи или совершение иных действий осуществляется уже с целью их исполнения);
• возмездный (встречное предоставление в виде платы);
• двусторонний (или взаимный - порождает обязательства у обеих сторон).

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

Форма договора коммерческой концессии (франчайзинга)

1. письменная форма;
2. предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся (ст. 1028 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор коммерческой концессии имеет силу для третьих лиц только после его регистрации. Данное правило распространяется и на случаи изменения договора.

Элементы договора коммерческой концессии:

1. предмет договора:
   
   • комплекс имущественных прав, передаваемый правообладателем пользователю (объект);
   • действия сторон по исполнению обязательств из договора (передача прав, уплата вознаграждения);
2. иные существенные условия договора:
   
   • условия, которые названы существенными в законе (исходя из определения договора франчайзинга - п. 1 ст. 1027 ГК РФ):
     
     1. вознаграждение;
   • условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;
3. стороны (субъекты) договора:
   
   • правообладатель (франчайзер, франшизодатель);
   • пользователь (франчайзи, франшизополучатель);
4. содержание договора:
   •  права и обязанности сторон.

{spoiler title=Предмет договора франчайзинга (коммерческой концессии) opened=0}

Предметом договора коммерческой концессии является передаваемый правообладателем пользователю комплекс имущественных прав, включающий права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемую информацию (ноу-хау). Поэтому пользователю передается вся техническая и коммерческая документация и предоставляется иная информация, необходимая пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии (ст. 1031 ГК РФ).

Пользователь получает лишь право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю: передачи или уступки этих прав пользователю не происходит.

Соответственно, если правообладатель – юридическое лицо, то он может передать право использования только средств индивидуализации предприятия (коммерческие обозначения), но не юридического лица (фирменное наименование).

{/spoiler}

{spoiler title=Иные существенные условия договора коммерческой концессии opened=0}

Исходя из определения договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027 ГК РФ) вознаграждение является существенным условием договора.

Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме:

1. фиксированных разовых и (или) периодических платежей;
2. отчислений от выручки;
3. наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи;
4. в иной форме, предусмотренной договором.

В практике в договорах франчайзинга можно встретить такие понятия, как:

• паушальный платеж – вознаграждение правообладателя, установленное в виде твердой суммы, уплачиваемое единовременно или в рассрочку;
• роялти (периодический платеж) – вознаграждение правообладателя, определенное либо в твердой сумме, либо как процент (доля) от прибыли, выручки пользователя.

{/spoiler}

{spoiler title=Субъекты договора коммерческой концессии (франчайзинга) opened=0}

Сторонами по договору коммерческой концессии являются:

• франчайзер (франшизодатель) - предоставляет право (франшизу);
• франчайзи (франшизополучатель) - покупает право на ведение бизнеса под определенным именем или торговой маркой.

Субъектами договора коммерческой концессии  (франчайзинга) могут быть только:

1. коммерческие организации и
2. граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

{/spoiler}

{spoiler title=Замечание о сроке договора коммерческой концессии opened=0}

Согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре.

Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).  Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

В связи с этим договор коммерческой концессии может быть заключен:

• на определенный срок (но не более срока действия исключительного права);
• без указания срока (этом случае он будет считаться заключенным на 5 лет).

{/spoiler}

Содержание договора коммерческой концессии (права и обязанности сторон)

Содержание договора заключается в установленных законом правах и обязанностях сторон.

Правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):

1. передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;
2. проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
3. обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028);
4. оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
5. контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):

• использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Являются ничтожными условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории (ст. 1033 ГК РФ).

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены не противоречащие антимонопольному законодательству ограничения прав сторон (ст. 1033 ГК РФ):

• не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ответственность правообладателя (ст. 1034 ГК РФ):

1. субсидиарная - по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;
2. солидарная - по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ).

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом. 

Прекращение договора договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Договор коммерческой концессии прекращается:

• в случаях, установленных законом:
  1. в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;
  2. при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом);
• по воле сторон:
  1. по соглашению;
  2. односторонний отказ от договора.

Каждая из сторон договора коммерческой концессии во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону (ст. 1037 ГК РФ):

1. договора, заключенного без указания срока его действия, - за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок;
2. договора, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, и если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного - не позднее чем за 30 дней.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит государственной регистрации (ст. 1037 ГК РФ).

Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае:

• нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
• грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;
• нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

{spoiler title=Особенности субконцессии opened=0}

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право (или обязанность) пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на согласованных с правообладателем условиях субконцессии (ст. 1029 ГК РФ).

Договор коммерческой субконцессии:

1. не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается;
2. является недействительным, если недействителен основной договор коммерческой концессии;
3. как правило, при прекращении основного договора права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по основному договору) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору;
4. пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

{/spoiler}